Hvem vil kreve at ansatte vaksineres?

Helseministeren har uttalt 5. januar 2021 (Dagbladet) at han mener «hele den voksne norske befolkningen» er vaksinert innen sommeren. Samtidig ser vi at en del av befolkningen er skeptisk til vaksine og at en stor gruppe ikke ønsker å ta den. Det er imidlertid lite som tyder på at vaksinering blir påbudt i lov eller forskrifts form. Da blir spørsmålet hvordan den enkelte arbeidsgiver ønsker å innrette sin arbeidsplass og stille krav til hva som kan kreves for at den ansatte skal oppfylle sine forpliktelser i sitt ansettelsesforhold.

Det har derfor dukket opp nye juridiske og praktiske spørsmål i Europa og i Norge:

• Kan arbeidsgivere kreve at deres ansatte vaksineres?
• Hvis arbeidstaker nekter å vaksineres, gir dette i verste fall oppsigelsesgrunn?
• Hva kan den kloke arbeidsgiver gjøre?

Utgangspunktet juridisk er – som så ofte – arbeidsgivers styringsrett. Arbeidsgiver har i utgangspunktet vid adgang til selv å definere hva som kan stilles som krav for å utføre arbeidet, så lenge disse er saklige og forholdsmessige og ikke strider mot lovgivning eller bindende avtaler. Arbeidsgiver har også krav til seg om at andre arbeidstakere skal tilby et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Dette inkluderer selvsagt også ikke å eksponere dem for unødvendig smitterisiko, det være seg fra vaksineskeptikere eller andre. Det er også arbeidsgiver som definerer hvor arbeidet skal utføres.

«Pålegg om vaksine må vurderes i lys av arbeidsgivers styringsrett, arbeidsmiljølovens regler om kontrolltiltak, innhenting av helseopplysninger ved ansettelse og underveis i arbeidsforholdet og ikke minst krav til medisinske undersøkelser av arbeidssøkere og arbeidstakere. Kontroll av om en ansatt har tatt vaksine må legges til grunn å være et kontrolltiltak, som må være saklig og forholdsmessig for å gjennomføres. I tillegg innebærer reglene om medisinske undersøkelser at arbeidsgiver kan stille krav til at dette foretas ved stillinger som innebærer særlig risiko eller «når arbeidsgiver finner det nødvendig for å verne liv eller helse». Det synes naturlig å se på krav om dokumentasjon på gjennomført vaksine på tilsvarende måte. Spørsmålet er om behovene knyttet til HMS, liv og helse må veie tyngre enn den enkeltes vern mot inngrep i forhold som hører privatlivet til. Menneskerettighetsspørsmål kan her oppstå. Gitt at et slikt pålegg er lovlig, blir spørsmålet om hva som er konsekvensen dersom arbeidstaker motsetter seg det. At dette utgjør oppsigelsesgrunn er ikke opplagt, men må vurderes konkret i lys av den enkelte stilling. Selv om arbeidsgiver har vid kompetanse til å bestemme hvilke krav som stilles til sine ansatte, må et pålegg som dette vurderes noe bredere enn andre krav man ellers kan stille i arbeidslivet i kraft av styringsretten.

Med dette som utgangspunkt, er det viktig at arbeidsgiver definerer hva som skal til for å oppfylle alle vilkårene for å fylle en stilling ut over de rene kvalifikasjonskrav.

Dette er ikke nytt med Covid-19: Vi har jevnlig spørsmål om hva forhold utført på fritiden er en slik belastning at det kan få betydning for ansettelsesforholdet. Det er ikke i strid med arbeidsforholdet å ta seg en fest, men det er i strid med arbeidsforholdet å komme full på jobb. Det er ikke i strid med arbeidsforholdet å miste lappen på fritiden, men det kan være i strid med arbeidsforholdet om du er avhengig av bil for å utføre arbeidet. Vi ser også at tilsvarende spørsmål har vært oppe for Arbeidstilsynet sommeren 2020, men da knyttet til spørsmålet om arbeidsgivere kunne kreve at ansatte testet seg som et forebyggende tiltak. Arbeidstilsynet uttalte da at

«Arbeidstilsynet antar i lys av dette at det vil være få arbeidsgivere i Norge som vil kunne benytte arbeidsmiljøloven § 9-4 bokstav c som rettslig grunnlag til å kreve gjennomføring av medisinske undersøkelser, hvor siktemålet er å teste asymptomatiske personer som et generelt forebyggende tiltak i virksomheten. Dette gjelder særlig pr. uke 19 2020, hvor smittespredningen i Norge defineres som «lav» i FHIs ukesrapport. Arbeidstilsynet kan imidlertid ikke på generelt grunnlag mene at dette er tilfellet for alle virksomheter. Lokale forhold, forhold knyttet til drift av virksomheter og omstendigheter i arbeidsstokken, kan medføre at medisinske undersøkelser likevel kan være et relevant og lovlig tiltak i enkelte tilfeller.»[1]

Spørsmålet er derfor: Hvilken betydning har det på din arbeidsplass at en, noen eller flere ikke vaksinerer seg når de kan? Vurderingene bør blant annet knyttes til sikkerhets- og helsespørsmål i din virksomhet og bransje, hvordan den fysiske arbeidsplassen ser ut, tetthet mellom mennesker og kunders behov og krav. Ansatte med spesielle sikkerhetskrav, hvor sykdom skaper stor skade, vil kunne måtte leve med et slikt krav. Det samme gjelder innen helsesektoren, dersom arbeidsgiver ønsker det. Det er også enkelt å se for seg problemstillinger knytte til kundekrav: Leier du ut IT-konsulenter til kunder som krever vaksinerte konsulenter, så er ikke lenger den ikke-vaksinerte salgbar. Det betyr ikke nødvendigvis at du har rett til å stille kravet, men det er mulig.

Hvis da arbeidstaker likevel nekter å vaksinere seg, oppstår spørsmålet om gyldig grunn for oppsigelse. Vurderingen da er om virksomhetens behov er så tungtveiende at de gir tilstrekkelig saklig grunn til å avslutte et arbeidsforhold. Behovene må da veies opp mot arbeidstakers situasjon og grunner for å avslå.

Ingen har i utgangspunktet rett til hjemmekontor dersom det ikke fremkommer av arbeidskontrakten. Dersom enkeltpersoner velger ikke å benytte seg av den vaksinen som samfunnet tilbyr og det ikke ligger dokumenterte medisinske årsaker bak et slikt valg, skal dette i utgangspunktet ikke være arbeidsgivers problem. I klartekst betyr det at dersom arbeidstaker stiller seg i en situasjon hvor man ikke kan stille på jobb, møte kunder eller på annen måte oppfylle arbeidsplikten, så vil arbeidsgiver i mange tilfeller kunne gå til oppsigelse. På den annen side vil det være utfordringer ved å nekte hjemmekontor til en vaksinenekter som er blitt pålagt hjemmekontor gjennom koronapandemien, men annerledes hvis vi tenker oss at kundene er tilbake på jobb. Her må partenes behov avveies mot hverandre. Dette vil jo også avhenge av hvor mange av de andre som er vaksinerte.

Hva gjør så den kloke arbeidsgiver? I den grad jeg skal mene noe om dette, vil jeg si at noe er lov betyr ikke nødvendigvis at det er lurt. Dette gjelder også for arbeidsgivere. Når det ikke er krav til influensavaksine på et sykehjem, så er det ikke fordi krav ikke kunne være lovlig. Frivillighet er den norske modellen, og den er normalt meget god.

Anbefalingen til arbeidsgivere fremover er derfor å tenke gjennom hvilke behov din virksomhet har, og i tilfelle sette opp retningslinjer. Den kloke arbeidsgiver vil som utgangspunkt kjøre «Nakstad-metoden» med god kommunikasjon og anbefalinger, men kan ha gyldig grunn for oppsigelse.

[1] Lovlighet av forebyggende medisinsk testing av arbeidstakere uten symptomer på Covid-19

Illustrasjonsfoto: Inside Creative House