De vanskelige sykefraværsakene

Mange sykefraværssaker medfører konflikter, samtidig som konflikter i seg selv kan medføre både langvarig og hyppig sykefravær. Fra et arbeidsrettslig perspektiv er tidlig og fortsatt dialog nøkkelen til god sykefraværsoppfølging.

Arbeidsgivers tilretteleggingsplikt ved sykdom er sterkt fremhevet de senere år. Arbeidsgivere har et stort ansvar for å bidra til at arbeidstaker kan komme tilbake på jobb, gjerne ved å finne oppgaver eller arbeidsmetoder tilpasset arbeidstakers arbeidsevne. Samtidig skal vi ikke glemme at arbeidstakere selv har en betydelig medvirkningsplikt både ved å delta i dialogmøter men først og fremst ved å redegjøre for arbeidsevne og være med på mulige tiltak.

I disse sakene er det av stor betydning at arbeidstaker og arbeidsgiver kan snakke sammen på en god måte. Dette er imidlertid ikke så enkelt i saker hvor det har oppstått konflikt eller hvor konflikt er en del av bakgrunnen for at arbeidstaker er blitt sykemeldt og arbeidstaker ikke føler seg i stand til å møte leder eller kolleger. Her er det spesielt viktig for arbeidsgiver å ta initiativ for å få til en dialog, men ansvaret er felles. I slike situasjoner risikerer arbeidstakere at de ikke har rett til sykepenger: Domstolene har i flere saker, senest i høst, understreket at arbeidstaker ikke har rett til sykepenger dersom hovedårsaken til fraværet var arbeidskonflikten og ikke sykdom. Krav på sykepenger i slike tilfelle fordrer dokumentasjon for at ubehaget med å møte andre ansatte på arbeidsplassen kan betegnes som en sykdom, og at denne sykdommen setter vedkommende ute av stand til å utføre sitt arbeid. Lagmannsretten har i en tidligere sak uttalt at det nettopp i konfliktsaker er ekstra viktig at partene får snakket sammen, med henblikk på å finne en løsning.

Selv om tilretteleggingsplikten er omfattende og kan være langvarig, er det sikkert at det går en grense i forhold til hvor lenge arbeidsgiver skal forsøke tilrettelegging og akseptere sykefravær. Alle arbeidstakere er beskyttet mot «sammenhengende» sykefravær i inntil 12 måneder, mens det etter 12 måneder vil være spørsmål om når ansettelsesforholdet bør avsluttes. Når vi til slutt må vurdere om det foreligger saklig grunn for oppsigelse, vil alltid vurderingstemaene være om:

1) Tilretteleggingsplikten er oppfylt
2) Tidsperspektivet for når arbeidstaker vil kunne komme tilbake til å gjøre sin stilling
3) Avveining mellom partenes behov.

Mange arbeidsgivere har imidlertid størst utfordringer med omfattende og generelt høyt fravær over år, som aldri til sammen blir 12 måneder. Det er flere eksempler fra rettspraksis hvor domstolene har kommet til at dette kan gi saklig grunn for oppsigelse dersom arbeidsgiver har forsøkt all rimelig tilrettelegging og det fortsatt er grunn til å tro at det høye sykefraværet vil fortsette.

Dialog og tilrettelegging er nøkkelen både til å få arbeidstaker tilbake i funksjon, samtidig som det er nøkkelen til avslutning dersom det fortsatt ikke fungerer.

Kari Andersen er advokat og partner i SBDL og er en av våre foredragsholdere på sykefravær og arbeidsmiljø-konferansen som går av stabelen 8 mars på Oslo kongressenter.

Les mer om konferansen Sykefravær og arbeidsmiljø 2023 og se program og påmelding her: