Personaloppfølging i vanskelige personalsaker

Thomas Braut Svendsen, advokat og partner i Advokatfirmaet SBDL, snakker om vanskelige personalsaker. Her får du en liten innføring i hvilke saker det gjelder og hvorfor de er vanskelige.

Hvilke saker er mest vanlige personalsakene som handler om forhold på arbeidstakers side?

- Hverdagen for HR-ansvarlige og personalansvarlige er preget av mange små og store problemstillinger knyttet til håndtering av medarbeidere. Personalsakene som havner hos oss arbeidsrettsadvokater er naturlig nok ofte saker der arbeidsforholdet av en eller annen grunn ikke fungerer optimalt. Det kan dreie seg om hyppige forsentkomminger, mangelfulle arbeidsprestasjoner, samarbeidsproblemer og hyppig/omfattende sykefravær, eller en kombinasjon av disse. Bakgrunnen for dette kan skyldes forhold på arbeidstakersiden eller forhold på arbeidsgiversiden. Ikke sjelden er det sammensatte årsaker til at arbeidsforholdet ikke fungerer og ofte ligger historikken et godt stykke tilbake i tid, sier Thomas B. Svendsen.

Hva kan, bør og må en arbeidsgiver gjøre i slike saker?

- Det en arbeidsgiver ihvertfall ikke skal gjøre er å være som strutsen. Det hjelper sjelden å stikke hodet i sanden og håpe at problemene går over av seg selv. Som regel gjør dette ting bare enda verre. Vår erfaring er at det beste en arbeidsgiver kan gjøre er å reagere raskt og være tydelig som leder. For å få til dette må ledere trygges i rollen som representant for arbeidsgiver. Arbeidsgivere har både styringsrett og omsorgsplikt. Utfordringen er å finne balansen mellom disse, enten det dreier seg om oppfølging ved mangelfulle arbeidsprestasjoner, samarbeidsproblemer eller sykefravær. Det er også avgjørende at arbeidsgivere setter spor etter seg ved å sørge for å dokumentere oppfølgingen av arbeidstaker, sier Thomas.

Kan en arbeidstaker sykemelde seg på grunn av vanskelige saker på arbeidsplassen, er det ikke legen som må bestemme sykemelding?

- Det er ikke tilstrekkelig for rett til sykepenger at arbeidstaker er arbeidsufør. Det stilles også krav til årsaken til arbeidsuførheten. Etter folketrygdloven § 8-4 første ledd er det et vilkår at arbeidstaker må være arbeidsufør på grunn av en funksjonsnedsettelse som «klart skyldes sykdom eller skade». Bestemmelsen fastsetter videre at arbeidsuførhet som skyldes sosiale eller økonomiske problemer og lignende ikke gir rett til sykepenger. Konflikter på arbeidsplassen gir altså i seg selv ikke en arbeidstaker rett til å sykmelde seg. Samtidig kan alvorlige konflikter resultere i sykdom.

Spørsmålet om vilkårene for å kunne bli sykmeldt er oppfylt avhenger derfor av en medisinskfaglig vurdering. Hovedregelen er derfor at arbeidsuførheten må dokumenteres med legeerklæring for at arbeidstaker skal ha rett til sykepenger. For helt kortvarige fravær er arbeidstakere imidlertid gitt rett til å nytte egenmelding, maksimalt tre kalenderdager (åtte kalenderdager for IA-virksomheter). Ved vurderingen av om vilkåret i folketrygdloven § 8-4 første ledd første punktum er oppfylt er verken NAV eller domstolene bundet av legeerklæringen, men legeerklæringen vil normalt tillegges vesentlig vekt ved bevisvurderingen.

I praksis er det derfor som regel legen som bestemmer om arbeidstaker har rett til å være langvarig sykmeldt. Legen må imidlertid følge reglene i helsepersonelloven, herunder reglene om plikt til å føre pasientjournal. Journalen skal føres i samsvar med god yrkesskikk og skal inneholde relevante og nødvendige opplysninger om pasienten og helsehjelpen, herunder opplysninger som gir medisinsk indikasjon til å utstede sykmeldinger. Dersom slike opplysninger mangler, vil arbeidstaker risikere at NAV eller Ankenemnda for sykepenger i arbeidsgiverperioden stanser retten til sykepenger. Dette gjelder blant annet der sykmeldingen kommer som en følge av en arbeidskonflikt, sier Thomas.

Er det vanlig at en arbeidstaker i en slik situasjon påberoper seg vern som varsler og hva skal til for at en arbeidstaker kan gjøre dette?

- I alvorlige saker kan arbeidsgivers personaloppfølging være så kritikkverdig at arbeidstakers rett til et forsvarlig arbeidsmiljø ikke er oppfylt. Arbeidstakere kan oppleve arbeidsgiveres personaloppfølging som unødvendig og utilbørlig press. Personaloppfølgingen kan i realiteten være uttrykk for trakassering mobbing eller annen utilbørlig adferd fra arbeidsgivers side. Mangelen på klar og tydelig ledelse fra arbeidsgiver kan også gi grobunn for alvorlige arbeidsmiljøkonflikter. I slike tilfeller kan arbeidstakere også oppleve å ikke bli tatt på alvor av nærmeste leder. Arbeidsmiljøloven inneholder regler som pålegger arbeidsgivere å legge forholdene til rette for varsling om kritikkverdige forhold, blant annet ved å utarbeide rutiner for intern varsling.

En arbeidstaker vil som den klare hovedregel ha rett til å varsle i samsvar med virksomhetens rutiner for intern varsling. Arbeidsgivere bør ha fokus på å håndtere slike varslingssaker på en forsvarlig måte. Dette gjøres ved å undersøke om det er grunnlag for arbeidstakers påstander om kritikkverdige forhold. Dersom det er grunnlag for arbeidstakers påstander, må arbeidsgiver sørge for at arbeidstakers rett til forsvarlig arbeidsmiljø gjenopprettes, dels ved at det reageres forholdsmessig overfor den det klages på og dels ved at det vurderes om forebyggende tiltak bør iverksettes. Dersom arbeidsgiver finner at det ikke er grunnlag for arbeidstakers påstander, avsluttes varslingssaken.

En del arbeidsgivere opplever at det å undersøke påstander om brudd på kravene til forsvarlig arbeidsmiljø er vanskelige, tidkrevende eller at en intern undersøkelse ikke vil inngi den tilstrekkelige tillit blant de involverte. Det synes å være en økende trend at slike undersøkelser outsources til en ekstern aktør som står for undersøkelsen og som avgir en sluttrapport til arbeidsgiver. Særlig gjelder dette i offentlig sektor og i større private virksomheter.

Arbeidsgivere bør være klar over at det stilles en rekke krav til slike undersøkelser, blant annet av personvernmessige hensyn, og at en arbeidsgiver ikke kan fraskrive seg arbeidsgiveransvaret ved å anvende en ekstern leverandør. Ikke alle aktører som tilbyr slike undersøkelser synes å være klar over disse reglene, og ikke sjelden benyttes feil metodikk. For å unngå dette må arbeidsgivere være klar over utfordringen og ta eierskap til leverandørens metode. Mandatet som ligger til grunn for undersøkelsen er avgjørende for resten av prosessen. Det er derfor avgjørende at dette kvalitetssikres før undersøkelsen gjennomføres, viktig i følge Thomas.

Hvordan kan arbeidsgiver sørge for godt handlingsrom hvis det går så langt at arbeidsforholdet må avsluttes?

- En arbeidstaker kan ikke sies opp uten at oppsigelsen er «saklig begrunnet». En oppsigelse skal ikke komme som «lyn fra klar himmel». Spørsmålet er om det etter en samlet avveiing av begge parters behov, anses rimelig og naturlig at arbeidsforholdet bringes til opphør. Terskelen for å si opp en ansatt er høy, og arbeidsgiver må kunne vise til gode grunner. Ulegitimert fravær, mangelfulle arbeidsprestasjoner, samarbeidsproblemer eller omfattende sykefravær er forhold på arbeidstakers side som etter nærmere omstendigheter kan gi saklig grunn til å avslutte et arbeidsforhold ved oppsigelse. Forutsetningen for dette er at årsakene til slike forhold ikke skyldes omstendigheter som det er rimelig at arbeidsgiver bærer risikoen for. Dette stiller krav til arbeidsgivers personaloppfølging forut for oppsigelsen. God personaloppfølging er dermed også med på å gi arbeidsgiver handlingsrom i form av å kunne avslutte et arbeidsforhold dersom personaloppfølgingen ikke i rimelig grad bærer frukter, avslutter Thomas B. Svendsen.

Om Thomas Braut Svendsen er advokat og partner i Advokatfirmaet Storeng, Beck & Due Lund (SBDL), der han hovedsakelig arbeider med arbeidsrett og tilgrensende rettsområder. Han har tidligere vært seniorrådgiver i NAV. I tillegg til alminnelig advokatpraksis og foredragsvirksomhet er Braut Svendsen medforfatter av blant annet arbeidsrettsboken ”Arbeidslivets spilleregler”.